L’ACCORDO DI SMART WORKING

Imprese e lavoratori dipendenti possono, mediante un accordo individuale aggiuntivo e accessorio al contratto di lavoro subordinato, prevedere che la prestazione si svolga in parte al di fuori dei locali aziendali, anche senza precisi vincoli di orario e di luogo, valorizzando fasi, cicli e obiettivi di lavoro. Sono elementi che avvicinano lo smart worker al collaboratore autonomo: conviene perciò cogliere con precisione la distinzione tra le due figure.

Altri aspetti delicati della materia riguardano la scelta del luogo di lavoro esterno ai locali aziendali, l’articolazione dell’orario di lavoro (inclusa la gestione dello straordinario) e, soprattutto, il potere di controllo del datore di lavoro.

Anche la durata del patto (a tempo determinato o indeterminato) e le modalità di recesso dallo smart working hanno importanza fondamentale e possono essere disciplinate dall’accordo individuale.

Che cos’è lo smart working: definizione e quadro normativo (Legge 81/2017)

Lo smart working, o lavoro agile, è definito dalla legge n. 81/2017 come una particolare modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato, il cui tratto essenziale è che la prestazione lavorativa viene eseguita in parte all’interno dei locali aziendali e in parte all’esterno, senza una postazione fissa.

Per il resto, la legge lascia alle parti ampia autonomia: è un accordo individuale a dover individuare, in base alle concrete caratteristiche della prestazione e alla comune volontà dei contraenti, la specifica modalità di esecuzione del rapporto, “anche”:

• con forme di organizzazione per fasi, cicli e obiettivi;
• senza precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro;
• con il possibile utilizzo di strumenti tecnologici per lo svolgimento dell’attività;
• entro i soli limiti di durata massima dell’orario di lavoro giornaliero e settimanale, derivanti dalla legge e dalla contrattazione collettiva.

Smart worker e collaboratore autonomo: quali differenze

La figura dello smart worker si avvicina a quella del collaboratore autonomo, che opera “senza precisi vincoli di orario o di luogo” e la cui attività è orientata al risultato finale (l’obiettivo, le fasi, i cicli). Paradossalmente, la stessa impresa potrebbe legittimamente contare su collaboratori genuinamente autonomi che lavorano in buona parte all’interno dei locali aziendali e su lavoratori subordinati che lavorano in buona parte al di fuori di essi.

Lo smart working rientra, comunque, nel lavoro subordinato. Il datore di lavoro è titolare del potere direttivo, che esercita mediante ordini puntuali, stabilendo di volta in volta l’oggetto dell’attività demandata al dipendente, in funzione delle esigenze aziendali. Il lavoratore agile, come ogni altro dipendente, mette a disposizione dell’imprenditore le proprie energie lavorative, in attesa delle direttive.

Le collaborazioni coordinate e continuative di carattere prevalentemente personale, invece, sono caratterizzate dalla natura genuinamente autonoma del rapporto: l’attività è dedotta in contratto e non deve conformarsi a successive direttive; inoltre il collaboratore “organizza autonomamente l’attività lavorativa”, sia pure nel rispetto delle modalità di coordinamento stabilite di comune accordo dalle parti (art. 409 c.p.c.).

Tali collaborazioni sono escluse dalla disciplina sul lavoro dipendente; si applicano loro solamente determinati istituti (in particolare, l’annullabilità di rinunce e transazioni, il processo del lavoro e la tutela previdenziale, con l’iscrizione alla Gestione separata INPS).

Va notato come l’accordo individuale caratterizzi sia lo smart working sia le collaborazioni coordinate e continuative. Diverso, però, è l’oggetto dell’accordo: nello smart working può riguardare le “forme di organizzazione” dell’attività, ma anche le “forme di esercizio del potere direttivo”, che dunque permane in capo al datore di lavoro; nelle collaborazioni coordinate e continuative, l’accordo ha a oggetto esclusivamente le “modalità di coordinamento”. Queste ultime potrebbero includere, ad esempio, la possibilità per il collaboratore di lavorare, entro determinate fasce orarie, all’interno dei locali aziendali, per accedere a strumenti o documenti.

Diverso ancora è il caso delle collaborazioni prevalentemente personali e continuative, etero-organizzate dal committente (art. 2 d.lgs. 81/2015), cui si applica la disciplina sul lavoro dipendente pur trattandosi di collaborazioni genuinamente autonome. Qui il committente esercita unilateralmente il proprio potere organizzativo: non vi è accordo tra le parti sull’organizzazione del lavoro né, tanto meno, l’organizzazione è rimessa all’autonomia del collaboratore, sia pure in difetto del potere direttivo (altrimenti si tratterebbe di lavoro subordinato).

Il committente impone, in altre parole, le modalità organizzative cui l’attività deve conformarsi, in maniera impersonale, senza rivolgere puntuali direttive al prestatore e senza poter mutare, di volta in volta, l’attività richiesta, il cui oggetto è dedotto a monte nel contratto di collaborazione.

La giurisprudenza ha dato una prima applicazione dell’istituto con riferimento ai riders, i fattorini utilizzati tramite piattaforme digitali per le consegne porta a porta nelle grandi città: sono autonomi perché possono decidere di non lavorare, sono etero-organizzati perché, una volta candidati entro una fascia oraria e una zona, devono uniformarsi all’organizzazione predisposta unilateralmente dalla committenza. Si applica loro, dunque, la disciplina sul lavoro subordinato (Cass. 1663/2020).

Nelle collaborazioni etero-organizzate manca quindi un accordo sulle “forme di organizzazione”, oggetto di imposizione unilaterale del committente, a differenza delle collaborazioni coordinate e continuative e dello stesso smart working, che presuppongono un accordo per la regolamentazione di alcuni aspetti organizzativi della prestazione. Nello smart working, peraltro, l’accordo non può spingersi fino a eliminare il potere direttivo datoriale, pena la riqualificazione del rapporto come lavoro autonomo.

Il luogo di lavoro nello smart working

L’elemento essenziale dell’accordo di smart working è che il lavoratore agile renda la prestazione, in parte, al di fuori dei locali aziendali. Si tratta di un elemento oggetto di contrattazione individuale, che può svolgersi in ampia autonomia.

Al di fuori dello smart working, nel rapporto di lavoro ordinario, la sede di lavoro è comunque individuata, almeno inizialmente, per accordo tra le parti. Nel corso del rapporto, può essere modificata unilateralmente dal datore di lavoro in via definitiva solo per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive (trasferimento), mentre le modifiche temporanee (le trasferte) possono essere imposte nell’esercizio del potere direttivo.

Nel lavoro agile, poiché il datore di lavoro mantiene il potere direttivo, appare logico che conservi anche il potere di dettare variazioni temporanee rispetto all’accordo individuale, ad esempio richiamando il lavoratore presso la sede aziendale per particolari esigenze, anche in momenti in cui era programmato lo svolgimento da remoto, oltre alla facoltà di imporre trasferte ove le esigenze aziendali lo richiedano. È opportuno che tali facoltà siano espressamente previste dall’accordo individuale, che può riguardare “le forme di esercizio del potere direttivo del datore di lavoro”.

Non appare invece scontato riconoscere al dipendente la libertà di lavorare ovunque, a suo piacimento, in maniera del tutto scollegata dalle caratteristiche della prestazione, se non altro per esigenze di sicurezza sul lavoro (rischio di infortuni in itinere e, più in generale, dovere del datore di garantire la salubrità dell’ambiente di lavoro) e di riservatezza.

Rilevano, in tal senso, i canoni di correttezza e buona fede, che appaiono violati laddove il dipendente svolga l’attività in luoghi del tutto inappropriati rispetto al contenuto della prestazione. La soluzione migliore è regolamentare l’aspetto nell’accordo individuale, senza però privare il lavoro agile della sua principale caratteristica, l’agilità, e senza irrigidirne troppo lo svolgimento.

Non è detto, in ogni caso, che la sede esterna coincida con l’abitazione del dipendente. Ai sensi dell’art. 23 l. 81/2017, il lavoratore ha diritto alla tutela contro gli infortuni sul lavoro occorsi durante il normale percorso di andata e ritorno dal luogo di abitazione a quello prescelto per lo svolgimento della prestazione all’esterno dei locali aziendali, quando la scelta del luogo sia dettata da esigenze connesse alla prestazione o dalla necessità di conciliare le esigenze di vita con quelle lavorative, e risponda a criteri di ragionevolezza. Per le caratteristiche della prestazione o per esigenze personali, dunque, può essere prescelto un luogo diverso dall’abitazione, purché ragionevole ai fini assicurativi.

L’orario di lavoro e il diritto alla disconnessione

Una parte del lavoro va svolta entro i locali aziendali e un’altra parte fuori da essi. La distinzione può rilevare sia da un punto di vista qualitativo (alcune attività possono svolgersi esternamente, altre no) sia da un punto di vista quantitativo, con specifico riferimento all’articolazione dell’orario di lavoro. In proposito va sottolineato che:

1. il lavoratore agile ha diritto a un trattamento economico e normativo non inferiore a quello complessivamente applicato, in attuazione della contrattazione collettiva, ai lavoratori che svolgono le medesime mansioni esclusivamente in azienda;
2. l’accordo individuale può anche stabilire che la prestazione sia resa “senza precisi vincoli di orario”, e comunque entro i soli limiti di durata massima dell’orario giornaliero e settimanale previsti dalla legge e dalla contrattazione collettiva;
3. l’accordo individua altresì i tempi di riposo del lavoratore, nonché le misure tecniche e organizzative necessarie per assicurare la disconnessione dalle strumentazioni tecnologiche di lavoro.

Occorre innanzitutto evitare che il lavoratore agile confonda i propri tempi di vita e di lavoro, che devono restare distinti. In caso contrario, oltre alla violazione del diritto al riposo, verrebbero frustrate le stesse finalità dell’istituto: conciliare, e non confondere, vita e lavoro, nonché aumentare la produttività, normalmente favorita dall’alternanza tra momenti di piena concentrazione e momenti di riposo e svago.

Passaggio delicato è l’assenza di precisi vincoli di orario, peraltro solo eventuale (“anche senza precisi vincoli di orario”, art. 18 l. 81/2017). La collocazione dell’orario dello smart worker potrà certamente essere flessibile, senza una rigida predeterminazione nell’arco della giornata o della settimana, fermi restando i limiti di durata massima.

La flessibilità dipenderà dalle caratteristiche della prestazione e dalle connesse esigenze aziendali. È bene che la sua determinazione sia oggetto dell’accordo individuale, a scanso di equivoci: si potranno prevedere fasce orarie con maggiore o minore libertà del dipendente di lavorare negli orari a lui più comodi, oltre a una fascia di rispetto nella quale assicurare la totale disconnessione.

Altra questione è quella della durata della prestazione: occorre chiedersi se al lavoratore agile che superi l’orario normale (40 ore settimanali, o la minore durata prevista dalla contrattazione collettiva) spetti il pagamento del lavoro straordinario, con le maggiorazioni previste dalla contrattazione collettiva. Soccorre, per una risposta tendenzialmente affermativa, il principio di parità di trattamento con i lavoratori che svolgono le medesime mansioni esclusivamente in azienda.

Sul piano pratico, per tenere agevolmente sotto controllo la durata dell’orario dei lavoratori agili, basterà prevedere nell’accordo individuale un generale divieto di prestazioni di lavoro straordinario, stabilendo che eventuali prestazioni eccedenti l’orario normale non possano avere luogo se non previa autorizzazione scritta.

Le disposizioni sull’orario nello smart working andranno inoltre coordinate con l’art. 17, c. 5, d.lgs. 66/2003, ai sensi del quale, nel rispetto dei principi generali di protezione della sicurezza e della salute dei lavoratori, le disposizioni generali su durata dell’orario normale, durata massima, straordinari, riposo giornaliero, pause, organizzazione e durata del lavoro notturno non si applicano ai lavoratori la cui durata dell’orario, per le caratteristiche dell’attività esercitata, non è misurata o predeterminata o può essere predeterminata dai lavoratori stessi, e in particolare a:

• dirigenti, personale direttivo (anche non dirigente) delle aziende o altre persone aventi potere di decisione autonomo;
• prestazioni rese nell’ambito di rapporti di lavoro a domicilio e di telelavoro.

Quest’ultimo inciso fa riferimento a tipologie contrattuali differenti dallo smart working e non sembra possibile estendere, in forza di tale richiamo, le esclusioni dell’art. 17, c. 5, d.lgs. 66/2003 al lavoro agile. Se così fosse, del resto, la normativa sullo smart working si sarebbe limitata a un rinvio a tale comma, anziché porre una propria disciplina generale sull’orario e rinviare, per il resto, all’accordo individuale.

Il potere di controllo e disciplinare del datore di lavoro

L’accordo relativo alla modalità di lavoro agile disciplina l’esercizio del potere di controllo del datore di lavoro sulla prestazione resa all’esterno dei locali aziendali, ai sensi dell’art. 4 della legge 300/1970. Nulla cambia, dunque, rispetto alla generalità degli altri lavoratori dipendenti.

In particolare, ai sensi dell’art. 4 l. 300/1970, gli impianti audiovisivi e gli altri strumenti dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori possono essere impiegati esclusivamente per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale, e possono essere installati previo accordo sindacale o, in mancanza, previa autorizzazione dell’Ispettorato del Lavoro.

Tale disposizione non si applica agli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione, né agli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze. Tra questi rientrano, ovviamente, anche le dotazioni assegnate al lavoratore agile per lo svolgimento dell’attività da remoto.

Ai fini della verifica dell’effettivo svolgimento dell’attività e della sua misurazione, che può costituire il vero ostacolo da superare, lo strumento migliore appare ancora una volta il potere direttivo. Nel suo esercizio si potrà imporre al dipendente, ad esempio, di redigere un dettagliato report orario della prestazione, da condividere con il superiore gerarchico, sia in sede di preventiva programmazione (anche con riferimento a cicli, fasi e obiettivi) sia in sede di successiva rendicontazione, eventualmente anche ai fini della quantificazione del corrispettivo dovuto dal cliente finale.

Va da sé che la violazione della direttiva di redigere il report potrebbe dare luogo all’applicazione di sanzioni disciplinari. In definitiva, il potere direttivo e disciplinare non è eliminabile, pena il passaggio dal lavoro agile al lavoro autonomo.

Durata, recesso e cessazione dell’accordo di smart working

L’accordo può essere stipulato a tempo determinato o indeterminato. Alla sua cessazione il rapporto di lavoro permane e prosegue con modalità ordinarie.

La cessazione avverrà quindi alla scadenza del termine, se il patto è a tempo determinato, oppure in caso di recesso di una delle parti, se l’accordo è a tempo indeterminato.

La legge non definisce in alcun modo la nozione di giustificato motivo. Si tratterà, in ogni caso, di una ragione in relazione alla quale sia “giustificato” il recesso senza il rispetto del preavviso o senza attendere la scadenza del termine: dunque una ragione che non consenta la prosecuzione, nemmeno temporanea, della modalità di lavoro agile. Va notato che il giustificato motivo è richiesto dalla legge anche per il recesso del dipendente senza preavviso o ante tempus.

L’accordo individuale, infine, potrebbe introdurre deroghe alla disciplina del recesso, purché in senso favorevole al dipendente. Tali deroghe potrebbero essere oggetto di trattativa tra le parti, specialmente al momento dell’assunzione, poiché il dipendente avrà interesse a garantirsi la stabilità nel tempo dell’accordo di smart working, magari rinunciando, in sede di trattativa, ad altre pretese parimenti avanzate.

Domande frequenti sullo smart working

Che cos’è lo smart working secondo la legge 81/2017?

È una modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato in cui la prestazione si svolge in parte all’interno e in parte all’esterno dei locali aziendali, senza postazione fissa e, se previsto dall’accordo individuale, anche senza precisi vincoli di orario e di luogo, per fasi, cicli e obiettivi.

Qual è la differenza tra smart worker e collaboratore autonomo?

Lo smart worker è un lavoratore subordinato: il datore di lavoro mantiene il potere direttivo e può impartire ordini puntuali, modificando di volta in volta l’oggetto della prestazione. Il collaboratore autonomo, invece, organizza da sé l’attività, dedotta a monte nel contratto, senza dover seguire successive direttive.

Il dipendente in smart working può lavorare ovunque?

Non liberamente. La sede esterna non deve coincidere necessariamente con l’abitazione, ma la scelta del luogo va valutata in base alle caratteristiche della prestazione e alle esigenze di sicurezza e riservatezza, secondo criteri di ragionevolezza. È preferibile disciplinare l’aspetto nell’accordo individuale.

Lo smart worker ha diritto allo straordinario?

Tendenzialmente sì, in virtù del principio di parità di trattamento con i lavoratori che svolgono le medesime mansioni esclusivamente in azienda. In pratica conviene prevedere nell’accordo un divieto di straordinario salvo autorizzazione scritta.

Il datore di lavoro può controllare chi lavora in smart working?

Sì, nei limiti dell’art. 4 dello Statuto dei Lavoratori, come per ogni altro dipendente. La verifica dell’attività può avvenire anche tramite l’esercizio del potere direttivo, ad esempio richiedendo report orari della prestazione.

Come si recede dall’accordo di smart working?

Se l’accordo è a tempo indeterminato, si può recedere con preavviso di almeno 30 giorni o, per giustificato motivo, anche senza preavviso. Se è a tempo determinato, il recesso anticipato è possibile solo per giustificato motivo. In ogni caso, il rapporto di lavoro prosegue con modalità ordinarie.